A criminalização da homofobia pelo E. Supremo Tribunal Federal estabeleceu precedente bastante perigoso para a democracia brasileira. É certo que o julgamento foi fundado em relevantes razões, considerando-se o forte preconceito fundado em questões de identidade de gênero, que leva minorias sexuais a serem ofensivamente violentadas diariamente.
Regularmente, muitas dessas agressões ocasionam a morte das vítimas. E o sofrimento causado por elas são inadmissíveis em uma República democrática. Inegavelmente, trata-se de grave problema social que tem sujeitado à indignidade cidadãos que apenas querem exercer plenamente sua própria identidade sexual.
Contudo, como Kant nos lembra em uma das mais marcantes passagens do Ensaio sobre a Paz Perpétua, “Fiat Justitia et Pereat Mundus”. Faça-se a justiça, ainda que o mundo pereça! Parece drástico demais querer a justiça a qualquer custo. Mas o grande filósofo germânico estava correto. Abandonar a justiça com o intuito buscar outros fins, por mais nobres e fortes que pareçam, só é possível mediante o pagamento de um preço ainda mais elevado: o abandono da razão.
De acordo com o art. 5º, XXXIX, da Constituição, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Trocando em miúdos: somente a leipode estabelecer o que é e o que não é crime. Leis são atos políticos bastante especiais, pois resultam da vontade do Poder Legislativo. Apenas a Câmara dos Deputados e o Senado (ainda que haja espaço de atuação para o Presidente da República com seu poder de veto) podem decidir o que é e o que não é um crime.
O leigo pode acreditar que esse é um mero tecnicismo. Mas não é. Mais do que uma simples decisão sobre quem pode estabelecer o que é um crime, o que o art. 5º estabelece é um direito fundamental.
A razão para a existência desse direito é bastante clara: proteger todos os cidadãos contra o arbítrio do Estado. Se o Estado pudesse criar novos crimes ao seu bel prazer, sem prévia discussão parlamentar, os cidadãos estariam sujeitos à vontade dos ocupantes de cargos públicos. Em particular, qualquer um poderia vir a ser condenado por ter praticado uma conduta que não se sabia que era crime até então. Era o que ocorria na era medieval: depois de ocorrido o fato, o caso era levado a julgamento e a autoridade decidiria se a circunstância justificaria a prisão do acusado.
Mas o processo civilizatório levou a novos tempos. Cesare Beccaria, ainda no século XVIII, definiu o princípio da legalidade na esfera penal. Em sua obra Dos Delitos e das Penas, o milanês já sustentava que “somente as leis podem fixar as penas correspondentes aos delitos; e este poder só ao legislador pode pertencer, ele que representa toda a sociedade unida por um contrato social”.
Essa é a origem do princípio da legalidade e da norma constitucional referida no início do texto. Cabe apenas ao Poder Legislativo definir o que é crime. Ao Poder Judiciário compete aplicar a lei. Em sintonia com a separação dos poderes, o Poder Legislativo define, abstratamente, que condutas são passíveis de condenação penal – com possibilidade, inclusive, de veto pelo Presidente da República. Ao Poder Judiciário compete verificar se um acusado praticou ou não a conduta e aplica a eventual pena. Simples assim.
Mais adiante, ao aprofundar a obra de Beccaria, a teoria criminal concluiu que, pelo mesmo princípio, um juiz jamais poderia aplicar a definição de um crime para punir alguém que praticou uma conduta diferente, mesmo que relativamente “parecida” com a primeira. Vedou-se a aplicação da analogia no âmbito criminal, justamente para evitar a atuação arbitrária. Ao leigo pode parecer formalismo. Não é. É uma das garantias mais fundamentais do direito constitucional. Por essa razão, não há como ser indiferente ao impactante precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal. Com base na analogia com o crime de racismo, o STF decidiu que a homofobia é crime.
Ainda que observe o princípio da anterioridade, já que a decisão só pode ser aplicada a casos futuros, a decisão é grave. Há quem diga que a decisão observou o princípio da legalidade. Não observou, pois a lei é produto especial da atividade legislativa. Compete apenas ao Poder Legislativo a possibilidade de estabelecer que conduta é criminosa, definindo todos os detalhes específicos da conduta.
Ainda que tenha especial papel político, o Supremo Tribunal Federal não é Legislador. A premissa básica da decisão, proferida em Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, é a de que o Poder Legislativo foi omisso por não ter criado, ainda, a homofobia. O Supremo Tribunal Federal concordou com o argumento e determinou a aplicação de sua própria definição de crime enquanto o Poder Legislativo não criar legislação sobre a matéria. Embora interessante, a premissa é problemática no horizonte de uma democracia constitucional. Afinal, parte-se do pressuposto de que o Poder Legislativo tinha o dever legal de criar uma lei específica definindo um crime particular.
Entender que o Poder Legislativo tem o dever de criar crimes específicos é profundamente antidemocrático. É supor que existem “crimes pré-políticos”, que por sua imoralidade intrínseca devem ser punidos pelo Poder Judiciário. Mas quem nos diz que moralidade intrínseca é essa? Quem decide que crimes o Poder Legislativo tinha o dever de criar?
Postular a existência de um dever de criar crimes é uma pressuposição inconsequente demais para uma democracia constitucional. O direito penal é a última medida do Estado para coibir determinadas ações. É o reconhecimento institucional de que outras medidas políticas, administrativas e civis falharam flagrantemente para evitar o dano causado por uma determinada prática. É a exceção, não a regra.
Competia ao Poder Legislativo, e apenas a ele, decidir pela criminalização da homofobia. Por mais que as notícias de corrupção e ineficiência minem constantemente a confiança em nossos representantes políticos, é no Parlamento que tal discussão deveria ser travada. Lá, ONGs, grupos de defesa dos direitos de homossexuais e outros grupos de interesse poderiam (como já o fazem) levar suas pautas para discussão pública e, eventualmente, influenciar discussões sobre a criação do crime de homofobia.
Beccaria já alertava para o risco da instituição de crimes por outros meios que não o legislativo. Repetindo o trecho anteriormente citado: o poder de instituir novos crimes “só ao legislador pode pertencer, ele que representa toda a sociedade unida por um contrato social”. Ainda que a linguagem contratualista possa soar um tanto antiquada e blasé, a mensagem é clara. O Poder Legislativo tem o especial poder de instituir novos crimes porque, exercendo o mandato eletivo, tem a legitimidade popular para tanto.
Muitos estão celebrando a decisão da Suprema Corte, por entenderem que a homofobia deve ser punida com rigor. Não discordo. Também entendo que é necessário desenvolvermos políticas públicas efetivas de combate à homofobia.
Mas o precedente é perigoso.
Entender que a Corte tem o poder de criar novos crimes parece interessante à primeira vista, quando a composição do Tribunal tem um viés aparentemente mais “progressista”. De fato, nos últimos anos tivemos no Supremo Tribunal Federal uma Corte liberal em muitas questões: autorizou o aborto de fetos anencéfalos, considerou lícita a pesquisa com células tronco e reconheceu a constitucionalidade da união homoafetiva. E esses são apenas alguns dos casos mais relevantes.
Mas não podemos atribuir à Corte poderes especiais que podem ser invocados apenas quando ela tem o viés político que gostaríamos. As limitações constitucionais aos poderes instituídos servem para nos proteger justamente quando as decisões são contrárias a nossos interesses. Quando ampliamos esses poderes, precisamos ter em mente que não serão utilizados apenas para institucionalizar medidas com as quais concordamos.
Precedentes judiciais são importantes porque constrangem os Tribunais a dialogarem com as decisões passadas. Daqui a alguns anos, quando a Corte se debruçar com outra situação que, a seu juízo, deveria ser criminalizada, poderá invocar o precedente aqui discutido para institucionalizar novos crimes.
E pode ser que, nessa oportunidade, o Supremo Tribunal Federal tenha uma composição menos progressista. Talvez seja irremediavelmente conservador em pautas morais. Pode ter uma visão mais moralista do direito e, com base em concepções religiosas particulares, buscar tornar crime o que é, hoje, no máximo uma heresia religiosa. E decerto os progressistas de hoje não gostarão de uma decisão fundada em motivos religiosos. Mas que argumento terão para criticar tal decisão? A homofobia é grave. Milhares de vítimas sofrem constantemente com o preconceito contra determinadas identidades sexuais. É certo que essas agressões precisam ser combatidas por nossas instituições. Mas compete exclusivamente ao Poder Legislativo decidir se essas práticas configuram ou não um crime específico.
Texto originalmente publicado na coluna “Opinião & Análise” do Jota.
